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FUSIONES Y ADQUISICIONES

Pólizas de seguros en operaciones de M&A

El riesgo de compra en operaciones de fusiones y adquisiciones normalmente se mitiga mediante acuerdos de garantía o “escrows”, administrados por un tercero en donde se retiene por un tiempo determinado y de acuerdo con unas condiciones específicas, una parte del precio de compra. Esto, con el objetivo de que si se presenta un incumplimiento de las cláusulas de declaraciones y garantías por parte del vendedor, haya fondos disponibles para realizar el pago de la indemnización que se haya pactado en el respectivo contrato de compraventa. Este tipo de acuerdos o mecanismos han demostrado ser eficientes, sin embargo, no son ideales.

Hoy, existen pólizas de seguro de declaraciones y garantías, más conocidas como R&W insurance policy que han ido ganando competitividad en el mercado americano. Su principal beneficio es la posibilidad de reasignar el riesgo de incumplimiento de las cláusulas de declaraciones y garantías a un tercero conocido como la aseguradora. En los últimos años, el mercado de compañías aseguradoras de este tipo de riesgos, se ha incrementado. Dicha competencia ha hecho que las aseguradoras ofrezcan propuestas más atractivas y personalizables, que han desplazado a otros mecanismos de protección.

¿A quién van dirigidos?

Este tipo de pólizas pueden ser tomadas por ambas partes. No obstante, en la práctica, es el comprador quien con más frecuencia accede a ellas para ser la parte asegurada.

Los potenciales beneficios para el comprador son:

ampliar el tiempo de sobrevivencia de algunas declaraciones y garantías, lo que permite que después del cierre haya un mayor periodo para detectar posibles inconsistencias;
reducir costos de tiempo de los abogados derivado de la negociación de las cláusulas de declaraciones y garantías y agilizar la negociación de los contratos en relación con estas cláusulas;
tener ofertas más atractivas en un proceso de subastas competitivas, pudiendo ofrecerle al vendedor salidas más agiles al momento del cierre de la transacción;
reducir riesgos relacionados con transacciones de M&A que incluyan distintas jurisdicciones en las que la capacidad de hacer cumplir la obligación de los vendedores puede ser incierta.

Por el lado del vendedor, los beneficios incluyen:

permitir un retorno de la inversión y una salida de la transacción más limpia, no sujeta a depósitos o retenciones del precio;
reducción de la exposición al riesgo después del cierre;
reducción de tiempo y dinero en los procesos de negociación, agilización del proceso de compra y atracción a un mayor número de compradores; y
protección a inversionistas que cumplen un rol pasivo dentro de la transacción.

“Reasignación del riesgo a través de pólizas de seguros cuando aquel se derivada del incumplimiento de las cláusulas de declaraciones y garantías en contratos de compraventa”

No obstante, la cobertura de este tipo de pólizas no es ilimitada y los riesgos derivados del incumplimiento de la normatividad ambiental, corrupción y pérdidas operativas netas, muchas veces no están cubiertos. Además, en muchos casos las pólizas están sujetas a cláusulas anti-sandbagging que implica que el comprador no podrá recuperar pérdidas por ningún incumplimiento de los que tenía o podía tener conocimiento, limitando aún más el espectro de cobertura. Asimismo, el precio y la cobertura de estas pólizas generalmente es calculado como un porcentaje del límite de la póliza que se va a adquirir. Una póliza puede tener un límite tan bajo como 2,5% del valor de la compañía target y puede tratar de proteger hasta el 100% del valor de la empresa, aunque un rango típico es del 10 al 30% del valor de la compañía. Además, las R&W insurance policy también están sujetas a cantidades deducibles/retenciones que llegan hasta el 1% del valor de la transacción.

La reasignación del riesgo a la aseguradora es una alternativa que es maleable y adaptable a las necesidades de la transacción. Suele tomar como punto de partida las cláusulas de representaciones y garantías hechas por las partes para evitar una interpretación errónea de las definiciones y disposiciones. Por tanto, no debe descartarse como una alternativa que ha demostrado efectividad en otras jurisdicciones.